Закон про віртуальні активи і криптовалюти

Чи потрібен закон про криптовалюти і віртуальні активи? Так, криптоіндустрія потребує розумних та раціональних законодавчих правил. Юридичний вакуум і відсутність чітких правил – це завжди несприятливі явища. Біржові платформи не поспішали працювати з українським ринком, а інвестори не відчували себе захищеними. Звісно, причини не тільки у відсутності зрозумілих правил роботи з криптовалютами. Справедливо стверджувати, що окремі законопроекти про криптовалюти були відверто гірші за правовий вакуум. Але цілком зрозуміло і інше – без однозначних правил роботи та надійного захисту від “зайвої уваги” з боку податкової і силових органів, Україні не бачити криптовалютних проектів, які б вирішили обрати нашу юрисдикцію для юридичного оформлення бізнесу.

Нові проекти законів про регулювання операцій з криптовалютами регулярно реєструються у Верховній Раді України починаючи з 2017 року. Нарешті, 17.02.2022 Закон України “Про віртуальні активи” прийнято остаточно та з урахуванням правок Президента. Ми вирішили проаналізувати положення нового закону про криптовалюти і систематизувати попередні законопроекти у хронологічному порядку. В додаток надамо їх короткий опис і порівняння. З’ясуємо чи відповідає закон про віртуальні активи інтересам криптоіндустрії.

Закон про криптовалюти (віртуальні активи) та їх регулювання.

Поява нових законопроектів, разом з підвищеним інтересом держави до криптовалют, прямо корелюються з “капіталізацією” Біткоїн та віртуальних валют. Як тільки бачимо черговий хайп, одразу з’являється і новий проект закону. Втім, як ми вже встигли визнати, регулювання потрібне. Безперечно, інтереси держави і криптоіндустрії практично взаємовиключні. Однак, у парламенті України є необхідне лобі, хоча і в інтересах великих гравців, тому з кожним новим законопроектом констатуємо все більш адекватний вектор розвитку.

Ріст капіталізації криптовалют у 2021 році – головна причина прийняття Закону України “Про віртуальні активи”. У Legal Support проаналізували положення закону про криптовалюти і готові робити висновки. Але, згадаємо історію.

Еволюцію законотворчості та згадані точки кореляції добре видно з банального переліку, поданого у хронологічному порядку. Такий перелік проектів законів про криптовалюти представлений нижче. Короткий опис кожного законопроекту додається. Перші спроби врегулювати операції з криптовалютами в Україні втілилися у законопроектах 2017 року, саме з цього року і почнемо огляд.

Кон’юнктура 2017 і теперішні реалії криптоіндустрії – кому потрібне збалансоване і прозоре регулювання криптовалют?

Чим запам’ятався 2017 рік? Стрімким ростом “капіталізації” Біткоїн та практично всіх альткоїнів. Додайте до цього величезну кількість ICO, які зібрали астрономічну суму інвестицій. Золотий час для ризикових проектів і капіталовкладень! Як же держава може бути осторонь цих процесів? І якщо майнери мали нагоду відчути “тісний контакт” з представниками державних органів, переважно “правоохоронних”. До трейдерів, холдерів, інвесторів та організаторів ICO проектів добратися було важче – цьому допомагала позаюрисдикційна природа самих криптовалют, а у випадках з організаторами ICO ще і можливість прив’язати свій проект до будь-якої зручної юрисдикції.

Що ж змінилося? Торгові майданчики більше не готові ризикувати заради Вашої анонімності. Настала епоха тотальної верифікації, а абревіатури KYC та AML вже не змушують шукати їх значення через Google. Банки чітко дбають про фінансовий моніторинг за новими правилами і, чесно кажучи, роблять це не з власної ініціативи, адже інакше астрономічні штрафи чекають вже на них. Все це для того, щоб громадяни України, виходячи у фіат, не забули задекларувати свої доходи і сплатити податки. До честі податківців слід визнати, що останні навчилися ефективно знаходити незадекларовані доходи від операцій з криптовалютами.

Навіть у стані юридичного вакууму держава змогла реалізувати ефективний контроль. З наявної у нас юридичної практики можна зробити і інший висновок – інвестори у криптовалюти і криптовалютні проекти готові на законних підставах легалізувати свої доходи при “виході у фіатні кошти” за адекватною ставкою, не використовуючи сумнівні схеми з ФОП, договорами дарування або ж з виходом через низькоподаткові юрисдикції. Думки про податкову оптимізацію закономірно виникають з огляду на 19,5% тягар у вигляді 1,5% військового збору і 18% податку на доходи фізичних осіб. Враховуючи ці тонкощі, новий закон про криптовалюти і віртуальні активи дійсно в інтересах всіх учасників.

Який бізнес, пов’язаний з криптовалютами і блокчейн, потребує регулювання у першу чергу? Адекватного, прозорого і зрозумілого регулювання, у першу чергу, потребує діяльність з розрахунку блоків розподіленого криптографічного реєстру (майнінгу криптовалют). На відміну від біржових майданчиків, DeFi та NFT-маркетплейсів, майнінг-центри локалізовані та прив’язані до певної території. Це робить майнінг уразливим до зловживань з боку правоохоронців. Майнінг потребує адекватних правил регулювання і можливості здійснювати офіційну підприємницьку діяльність.

Перелік законопроектів про криптовалюти з 2017 по 2021 рік:

Повернемось до 2017 року, який був багатий на законодавчі ініціативи. Одразу зі стрімким ростом “капіталізації” криптовалют з’явилися і два перші законопроекти:

• Проект Закону про обіг криптовалюти в Україні №7183 від 06.10.2017.
• Проект Закону про стимулювання ринку криптовалют та їх похідних в Україні №7183-1 від 10.10.2017.

Що можна сказати про ці криптовалютні законопроекти зараз? Названі проекти законів не враховують специфіки і мінливості криптовалют, містять неоднозначні та суперечливі положення, нарешті, мало враховують інтереси криптоіндустрії. Особливо недолугим був перший з названих проектів закону. Обидва проекти були відкликані 29.08.2019 і це найкраще що могло з ними статися.

Перші 2 законопроекти про криптовалюти були не єдиною спробою урегулювати відносини щодо майнінгу, використання і володіння криптовалютами. Згадуються спроби м’якої легалізації майнінгу без прийняття спеціальних нових законів про криптовалюти. Адаптація чинних підзаконних нормативно-правових актів могла б стати простим і революційним рішенням. До таких спроб належали обіцянки уряду щодо внесення змін до Національного класифікатора видів економічної діяльності. Навесні 2018 року українським майнерам обіцяна можливість офіційно використовувати КВЕД 63.11 для майнінгу криптовалют в Україні одразу після розширення видів діяльності, які охоплюються його змістом. Втім відомо – “обіцяти не значить одружуватись”. Складись все інакше, ФОП на єдиному податку міг би легально займатися майнінгом, не підміняючи, як це є зараз, фактичний зміст підприємницької діяльності вигаданою формою.

Зменшення “каптіалізації” криптовалют, відток фінансових ресурсів, недовіра і втрата інтересу до ICO та інших криптовалютних проектів прямо позначились на кількості законопроектів про криптовалюти. Друга половина 2018 року і перша половина 2019 року не “радувала” новими законодавчими ініціативами. У парламенті України згадали про блокчейн, криптовалюти та їх регулювання лише у листопаді 2019 року.

Закон про віртуальні активи та “нові-старі” законопроекти:

• Законопроект про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами від 15.11.2019 за номером 2461. На відміну від перших 2 законопроектів про криптовалюти, цей проект закону виглядає більш цілісним і збалансованим. Законопроект №2461 від 15.11.2019 не намагається охопити всі питання використання криптовалют і віртуальних активів. Його роль зводиться до питань оподаткування і роз’яснення суті віртуальних активів. У законопроекті надається визначення таким термінам, як “криптоактив” і “віртуальний актив”, “розподілений реєстр”, “токен” та “операція з криптоактивами”. Документ також врегульовує оподаткування доходів, отриманих від операцій з криптовалютами. Передбачається 5% ставка ПДФО (зараз – 18%). До того ж податок нараховується не на всю суму “виходу в фіат”, а на розмір інвестиційного прибутку. За законопроектом інвестиційний прибуток від операцій з криптовалютами – це різниця між доходом, отриманим від продажу криптоактиву, та його вартістю, що визначається з суми документально підтверджених витрат на придбання такого криптоактиву або на його створення (якщо мова йде про майнінг).
• Закон про віртуальні активи №3637 від 11.06.2020, що вперше прийнято 08.09.2021, а остаточно проголосовано 17.02.2022 з правками Президента України. Команда Legal Support ще влітку 2020 року пророкувала ухвалення нового закону про криптовалюти. На те було декілька причин. По-перше, документ узгоджений з останніми змінами законодавства у сфері здійснення фінансового моніторингу. По-друге, це єдиний законопроект про криптовалюти, який було включено до порядку денного сесії Верховної Ради України. По-третє, документ неодноразово проходив доопрацювання. По-четверте, зміст і структура закону достатньо логічні та збалансовані. Правовий аналіз і перспектива застосування закону про віртуальні активи наведені нижче.
• Проект Закону №4004 від 01.09.2020 про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю та використання електронних доказів. Цей законопроект про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо “конфіскації” криптовалют у рамках відкритих кримінальних проваджень. Проект закону передбачає визнання віртуальних активів доказами у рамках кримінальних проваджень та можливість розглядати віртуальні активи, як предмет кримінальних правопорушень. Передбачається конфіскація криптоактивів, які стали предметом злочину, та доволі цікавий механізм – якщо власник віртуальних активів не встановлений, вони переходять у власність держави. Окремі положення законопроекту направлені на остаточну перемогу “анонімності” – на операторів ринку та постачальників відповідних послуг покладається обов’язок розкривати інформацію про користувачів та потенційних власників віртуальних активів.

Новий закон про криптовалюти, аналіз і перспектива застосування:

Чи можна вважати Закон України “Про віртуальні активи” тим самим довгоочікуваним законом про криптовалюти, на який розраховувала криптоіндустрія? І так, і ні – великий криптобізнес та біржові майданчики дійсно виграли від ухвалення Закону України “Про віртуальні активи”, а от невеликі стартапи, майнери і пересічні інвестори – ні.

Закон про віртуальні активи – це зовсім не той закон, який спрощує умови ведення бізнесу. Він, якщо і відповідає інтересам криптоіндустрії, то лише інтересам великих гравців. Роль закону №3637 аж ніяк не у створенні спеціальних умов оподаткування. Він немає прямого відношення до питань оподаткування і на відміну від законопроекту №2461 не вносить зміни до Податкового кодексу України. Задача в іншому – встановити чіткі правила для постачальників послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів та покарання за порушення встановлених правил. Закон №3637 про віртуальні активи у редакції від 17.02.2022 не врегульовує і майнінг криптовалют.

Закон України “Про віртуальні активи” – це не закон про криптовалюти, хоча вони і охоплюються його регулюванням. Дія закону про віртуальні активи ширша – це і мінус і плюс одночасно. Питання видобутку криптовалют (формування нових блоків у розподіленому криптографічному реєстрі), оподаткування доходів фізичних осіб від операцій з криптовалютами, їх обігу так і залишилось без належного правового регулювання.

Чи є позитивні наслідки прийняття нового закону про віртуальні активи? Безперечно, з позитивних моментів – створення юридичного підґрунтя для відкриття в Україні представництв біржових платформ, а також регулювання проведення банківських операцій з обміну фіатних коштів на криптовалюти. Завантажити і оцінити Закон України “Про віртуальні активи”, який прийнято 08.09.2021, можна за посиланням – Текст закону №3637.

Як буде працювати закон про віртуальні активи і криптовалюти?

1. Норми закону регулюватимуть широке коло відносин – від обігу криптовалют та NFT до обігу віртуальних предметів, що мають цінність та/або грошове вираження.
2. Закон про віртуальні активи є фундаментом, на базі якого прийматимуться нові підзаконно-правові акти та вноситимуться зміни у чинні закони і кодекси.
3. Закон про віртуальні активи не регулює питання здійснення майнінгу (обчислення блоків у розподіленому криптографічному реєстрі), як підприємницької діяльності.
4. Закон про криптовалюти не встановлює спеціальний режим їх оподаткування, але передбачає можливість внесення відповідних змін до Податкового кодексу України.
5. Заплановано звільнити операції з криптовалютами від ПДВ (для постачальників послуг у сфері віртуальних активів) та, в цілому, зменшити оподаткування доходу від операцій з криптовалютами навіть для фізичних осіб.
6. Закон про криптовалютні активи передбачає покладення обов’язків регулятора у сфері віртуальних активів на Національну комісію з цінних паперів.
7. Закон про криптовалюти і віртуальні активи посилює механізми контролю у рамках фінмоніторингу. На бізнес, який надаватиме послуги у сфері віртуальних активів, покладаються обов’язки щодо здійснення фінмоніторингу і верифікації отримувачів послуг.
8. Новий закон про криптовалюти і віртуальні активи має стати драйвером напрацювання нової позиції НБУ щодо криптовалют. На такий обов’язок НБУ вказано у законі №3637. Цитуємо – Національному банку України у шестимісячний строк з дня опублікування закону: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із законом; забезпечити прийняття актів, необхідних для реалізації закону. Поки що бачення НБУ залишається вкрай архаїчним.

Роз’яснення НБУ і чинне законодавство, яке прямо чи опосередковано регулює відносини у сфері використання та обігу криптовалют:

Закон про криптовалюти та ще не прийняті законопроекти здатні заповнити юридичний вакуум у регулюванні та встановити чіткі правила. Чинне законодавство та його мінімальна адаптація до нових правовідносин вже вирішують безліч питань. Наприклад, питання оподаткування доходів фізичних осіб від операцій з криптовалютами і без того має цілком зрозумілий механізм. Цей процес мало відрізняється від оподаткування доходу фізичної особи з інших джерел. У тих же випадках, де чинне законодавство не містить чіткої відповіді, правозастосування може відбуватися за аналогією. До законів, які, нехай і опосередковано, але вже зараз регулюють відносини у сфері використання та обігу криптовалют відносяться:

• Новий Закон України “Про віртуальні активи”;
• Податковий кодекс України;
• Цивільний кодекс України;
• Цивільний процесуальний кодекс України;
• Закон України “Про запобігання корупції”;
• Кримінальний кодекс України;
• Закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення”.

З часом, всі згадування криптовалют і віртуальних активів у чинних законах і нормативно-правових актах досягнуть такого критичного обсягу, що їх просте перерахування втратить сенс. Поглянемо на цю тенденцію на прикладі Закону України №263-IX від 31.10.2019 “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо конфіскації незаконних активів осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, і покарання за набуття таких активів”. Названий закон цікавить нас в частині внесених змін до статті 368-5 Кримінального кодексу України (Незаконне збагачення) і норм Цивільного процесуального кодексу України.

Показовими є зміни саме до статті 368-5 Кримінального кодексу України. Закон України №263-IX від 31.10.2019 доповнив названу статтю Кримінального кодексу України новим роз’ясненням – “Під активами слід розуміти грошові кошти (у тому числі готівкові кошти, кошти, що перебувають на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах), інше майно, майнові права, нематеріальні активи, у тому числі криптовалюти“. Ці зміни підтверджують невідворотність процесу визнання віртуальних активів та регулювання відносин, пов’язаних з ними, у нових та вже прийнятих законах і підзаконних нормативно-правових актах.

Ще один приклад невідворотності регулювання – нове законодавство про фінансовий моніторинг. Віртуальні активи, у числі яких криптовалюти, віднесені до ризикових операцій, що характеризуються меншим “граничним значенням” для здійснення обов’язкового контролю. Про новий закон у сфері фінмоніторингу і Положення НБУ про здійснення банками фінансового моніторингу читайте за першим посиланням на початку цієї публікації (за ним же Ви знайдете повний текст Положення у pdf-форматі). А зараз декілька архівних роз’яснень НБУ про криптовалюти. Історія роз’яснень Національного банку – це відмінний приклад еволюції та переродження офіційної позиції держави стосовно нових незнайомих явищ.

Історія офіційних роз’яснень НБУ виглядає таким чином:

• Роз’яснення НБУ від 10.11.2014 щодо правомірності використання в Україні віртуальної валюти Біткоїн. У данному роз’ясненні НБУ розглядав Біткоїн і криптовалюти, як грошовий сурогат, який не може використовуватися на території України як засіб платежу, оскільки це протирічить нормам українського законодавства. НБУ прямо вказав на небезпечність анонімності операцій з криптовалютами та їх привабливість для незаконних дій.
• Лист НБУ від 08.12.2014 № 29-208/72889 – Національний банк вчергове підкреслив небезпечність криптовалют. Позиція, викладена у листі, зводиться до того, що Біткоїн не має будь-якого забезпечення та не контролюється державними органами влади жодної з країн. Національний банк вкотре прийшов до висновку, що діяльність з купівлі-продажу Біткоїн за долари США або іншу іноземну валюту має ознаки функціонування фінансових пірамід та може свідчити про потенційну залученість до здійснення незаконних та сумнівних операцій.
• Спільна заява фінансових регуляторів щодо статусу криптовалют в Україні від 30 листопада 2017 року. У цій заяві викладено офіційну позицію Національного банку України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку і Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері ринків фінансових послуг. У чому ж полягає актуальна офіційна позиція НБУ і регуляторів? Біткоїн і криптовалюти не підпадають під режим регулювання: обігу грошових коштів, валютного законодавства, обігу електронних грошей та використання платіжних засобів, цивільних правовідносин щодо регулювання діяльності з цінними паперами. Криптовалюта також позбавлена ознаки документа та не має емітента. І найцікавіше на думку НБУ полягає у тому, що у криптовалюти відсутня мета виготовлення (хоча і з цим можна посперечатися). Таким чином, криптовалюта не може бути визнана грошовим сурогатом (зверніть увагу як кардинально змінилася офіційна позиція НБУ). Національний банк підсумував, що незважаючи на існування у світі різних практик використання криптовалют у якості міри вартості, засобу обміну та накопичення, складна юридична природа не дозволяє ототожнити їх з будь-яким із суміжних понять. Якщо коротко і простою мовою – НБУ не може знайти знайомий і зрозумілий шаблон, який можна “причепити” до криптовалют, а новий шаблон ще не створено і не відомо чи буде створено.

З прийняттям нового закону про криптовалюти і віртуальні активи всі три позиції Національного банку України стосовно криптовалют та їх статусу вже не є актуальними. Перші 2 роз’яснення офіційно відкликані НБУ. Не зважаючи на те, що і у третій заяві НБУ в цілому продовжує попередню риторику, еволюція позиції явно прослідковується – від повного невизнання у 2014 році до обережного згадування міжнародного досвіду регулювання в останній спільній заяві регуляторів.

Декілька корисних посилань на консультаційні матеріали практичного характеру:

Наостанок залишимо декілька посилань на консультаційні матеріали з розділу “Блог і Консультації” сайту Legal Support. Радимо прочитати про те, як збільшити ліміт розміру операцій за банківськими рахунками та як задекларувати доходи від операцій з віртуальними активами. Інші консультаційні матеріали з розділу “Блог і консультації” теж заслуговують на Вашу увагу. Чимало статей присвячено нині практично забутим initial coin offering та initial exchange offering.

Слідкуйте за нашими новими консультаційними матеріалами. Нові законопроекти про криптовалюти будуть оперативно відображатися у цій публікації. У найближчий час ми додамо до статті докладний аналіз найбільш важливих положень нового закону про віртуальні активи та оцінку їх впливу на криптоіндустрію.

+380506437903

юрист Євгеній Мовчун