Спеціалісти сфери IT оцінили Дія Сіті та особливості правового режиму здебільшого негативно. IT-роботодавці, навпаки, побачили у положеннях Дія City, зокрема у гіг-контрактах, переваги та гарантії захисту бізнесу. На 17.02.2022 більше 50 IT-компаній подали заявки на отримання статусу резидента Дія City. Режим регулювання Дія Сіті засвідчив полярність поглядів роботодавців і працівників. Неоднозначними нормами закону про Дія Сіті виявилися положення про гіг-контракти, а також юридичне закріплення NCA та NDA договорів.

Публікація та її роз’яснення щодо режиму правого регулювання Дія Сіті зосереджені на найбільш суперечливих нововведеннях, у числі яких новий різновид трудового договору – гіг-контракт з резидентом Дія Сіті. Він поєднує елементи типового трудового договору з положеннями характерними для господарсько-правових договорів, а також угод про неконкуренцію та нерозголошення. Ми оцінили особливості оформлення за гіг-контрактами з огляду на можливі переваги та недоліки для обох сторін: для IT-компаній та їх працівників.

Дія Сіті та Гіг-контракти.

В Україні більшість працівників сфери IT, особливо розробники, формально перебувають зі своїми компаніями не у трудових правовідносинах. Спеціалісти залучаються фактичними “роботодавцями” у якості підрядників зі статусом ФОП за господарсько-правовими договорами. Це – елемент податкової оптимізації.

На час прийняття закону про ДіяCity оформлення відносин з відкриттям ФОП на “працівника” стало звичною практикою IT-компаній. І більшість розробників прийнятно ставляться до такої практики оформлення відносин. Є і зворотна сторона – та невелика кількість працівників сфери IT, яка готова на зменшення заробітної плати на розмір ПДФО та військового збору, але бажають бути оформленими за правилами КЗпП України, вкрай важко знаходить порозуміння з роботодавцями, які звикли працювати виключно за моделлю “працівник = підрядник ФОП”.

З точки зору держави, Дія Сіті – це, у першу чергу, боротьба з, так званими, прихованими трудовими відносинами. Дія Сіті разом з гіг-контрактами, на думку уряду, мають зменшити практику оформлення працівників, як фізичних осіб-підприємців. Компаніям, які оберуть режим Дія Сіті пропонується практично аналогічне оподаткування у відносинах з працівниками та посилений контроль за останніми. IT-компаніям також “гарантується захист” від безпідставних перевірок органів контролю. Цікаво, а чому взагалі мають бути безпідставні перевірки? Працівники ж отримують від Дія Сіті “гарантії” характерні для трудових договорів.

З введенням у дію норм закону про ДіяCity з’явився третій варіант – гіг-контракт. Оформлення відносин за гіг-контрактом дає можливість проводити податкові відрахування так, начебто працівник є підприємцем на 3 групі спрощеної системи оподаткування. Однак, до звичних 5% додаються 1.5% військового збору. Працівник за гіг-контрактом, у свою чергу, отримує ті самі “гарантії” за КЗпП України.

Що передбачає Дія Сіті? Створення спеціального правового режиму, що включає особливі умови оподаткування доходу працівників і самої компанії. Останнє можливо за умови вибору альтернативного способу оподаткування доходів компанії – ПнВК (податку на виведений капітал). Щоб скористатися можливостями Дія Сіті компанія має відповідати вимогам щодо 1) КВЕДів, 2) кількості IT-працівників, 3) мінімального розміру оплати праці IT-працівників (гіг-контрактерів).

У чому особливість Гіг-контракту? Гіг-контракт – це мікс положень характерних одночасно і для трудових, і для господарських правовідносин. Гіг-контракт формалізує і легалізує гібридні за своєю суттю відносини, які фактично існують і зараз – між працівниками та роботодавцями сфери IT. У додаток, положення гіг-контракту можуть містити норми характерні для NCA / NDA угод або містити посилання на такі угоди, укладені між роботодавцем та гіг-контрактером.

Головне з закону про ДіяCity:

1. Кількість гіг-контрактерів у компанії-резидента Дія Сіті має бути не меншою за 9.
2. Середній розмір оплати праці гіг-контрактерів має становити щонайменше еквівалент 1200 євро.
3. Компанія-резидент ДіяCity має здійснювати діяльність за, так званими, IT КВЕДами, які включають:
   • діяльність з проектування (конструювання), дослідження, тестування (випробування) технологій, пристроїв і систем робототехніки з використанням комп’ютеризованих систем управління;
   • забезпечення кібербезпеки інформаційно-комунікаційних систем, програмних продуктів та інформації, що в них обробляється;
   • діяльність постачальника послуг, пов’язаних з обігом віртуальних активів;
   • діяльність організаторів кіберспортивних змагань, кіберспортивних команд, спеціалізованих комп’ютерних центрів та/або клубів, призначених для проведення кіберспортивних змагань, а також студій трансляцій кіберспортивних змагань;
   • проведення маркетингових кампаній та надання рекламних послуг з використанням програмного забезпечення, розробленого за участю резидента Дія City, у мережі Інтернет та/або на пристроях користувачів;
   • дослідження та експериментальні розробки у сфері природничих і технічних наук щодо інформаційних та інформаційно-комунікаційних технологій;
   • оброблення даних і пов’язана із цим діяльність, крім надання інфраструктури для оброблення даних та розміщення (хостингу) і послуг з розміщення (хостингу), та діяльність веб-порталів;
   • освітня діяльність у галузі інформаційних технологій;
   • надання програмних продуктів, у тому числі комп’ютерних ігор, у режимі «онлайн» та надання веб-послуг із доставки програмних додатків, включаючи розповсюдження примірників (копій, екземплярів) програмного забезпечення у електронній формі, у тому числі комп’ютерних ігор, його елементів, оновлень, доповнень та розширень функціоналу;
   • видання комп’ютерних ігор, а також іншого програмного забезпечення;
   • комп’ютерне програмування, консультування з питань інформатизації, діяльність із керування комп’ютерним устаткованням.
4. Дохід від діяльності за “IT КВЕДами” має складати щонайменше 90% доходу компанії-резидента ДіяCity.

Вище вказано вимоги до компаній-резидентів Дія Сіті. Нижче – головні преференції Дія Сіті.

1. Можливість укладати гіг-контракти.
2. Податок на виведений капітал (ПнВК) за ставкою 9% як альтернатива загальній системі оподаткування.
3. Податок з оплати праці гіг-контрактерів за ставкою 5% + 1.5% військового збору.
4. 0% на дохід учасників компанії-резидента Дія Сіті при виплаті на їх користь дивідендів (якщо виплата дивідендів проводиться не частіше 1 разу на 2 роки).
5. Наявність зручних інструментів управління інвестиціями.
6. Чітко урегульовано питання створення службового твору та володіння правами інтелектуальної власності.
7. Особливі гарантії захисту від необґрунтованих перевірок.
8. Гарантується незмінність цих умов протягом щонайменше 25 років.

Вважаємо головною особливістю нового закону не стільки систему оподаткування, скільки введення гіг-контрактів, як альтернативу залученню підрядників ФОПів та одночасно класичним трудовим угодам. Які переваги і недоліки гіг-контрактів для українського IT? Враховуючи частково взаємовиключні інтереси працівників та роботодавців IT-сектору, переваги і недоліки розглянуті нами окремо для кожної сторони гіг-контракту.

Гіг-контракт: переваги і недоліки для працівників та роботодавців.

Візьмемо до прикладу можливість імплементації у гіг-контракт положень про неконкуренцію та їх прив’язки до підстав розірвання контракту. Ця можливість – плюс для IT-компаній та одночасно мінус для працівників IT-сфери. Як вказано на початку, інтереси сторін практично протилежні. Тож ми вирішили розглянути плюси і мінуси гіг-контрактів з обох позицій. Спочатку загальна характеристика:

• гіг-контракт укладається у письмовій формі;
• допустимим є погодження умов контракту та його укладення в електронній формі;
• гіг-контракт передбачає можливість інтегрувати норми NDA та NCA угод або укладати їх додатками до нього;
• законодавство про оплату праці не є визначальним, гіг-контракт переважає при регулюванні питання оплати праці – сторони гіг-контракту самостійно визначають розмір і порядок оплати;
• розмір оплати не обов’язково встановлювати з прив’язкою до місячного періоду виплати, але середньозважений розмір щомісячних виплат за гіг-контрактом має становити щонайменше еквівалент 1200 євро;
• гіг-контракт може бути припинений: за угодою сторін, через закінчення його строку дії, з підстав односторонньої відмови компанії-резидента ДіяCity, з підстав односторонньої відмови гіг-спеціаліста, через втрату роботодавцем статусу резидента Дія Сіті, з інших підстав, визначених гіг-контрактом.

Плюси і мінуси гіг-контрактів для роботодавців у сфері IT:

• гіг-контракт забезпечує захист від зловживань з використанням застарілих норм КЗпП України – на відміну від трудового договору і звичних правил Кодексу законів про працю, гіг-контракт надає IT-роботодавцям широкі можливості для визначення підстав припинення дії контракту;
• за замовчуванням роботодавцю за гіг-контрактом достатньо повідомити гіг-спеціаліста про припинення відносин у письмовій або електронній формі не пізніш як за 30 днів до запланованої дати припинення або за 3 дні, якщо відносини за контрактом тривали не більше 3 місяців;
• якщо компанія-резидент ДіяCity не має наміру чекати 30 днів, передбачається право скоротити строк повідомлення гіг-контрактера, сплативши на його користь компенсаційну виплату в розмірі, визначеному гіг-контрактом, однак не меншому за денну винагороду гіг-спеціаліста за кожен робочий день зменшення строку;
• роботодавець може покласти на гіг-контрактера обмежувальні обов’язки характерні для “договорів про неконкуренцію”;
• гіг-контракт дозволяє застосовувати та закріплювати у договорі сучасні засоби контролю за ефективністю праці.

Які можливі мінуси застосування гіг-контрактів для IT-роботодавців? Розширені соціальні гарантії для гіг-контрактерів, як от лікарняні? Ні, це цілком справедливе положення, яке де-факто забезпечується роботодавцями навіть у моделі відносин з “працівниками-ФОПами”. Небезпека криється у надмірній самовпевненості та покладанні надмірних надій виключно на гіг-контракт та дефолтні правила Закону про Дія Сіті.

IT-роботодавцям не допустимо ігнорувати корисні практики напрацьовані за час роботи з “працівниками-ФОПами”. Мова йде про практику складання реальних технічних завдань на кожен проект і етап його реалізації, належне оформлення переходу прав ІВ тощо. Положення статті 24 Закону про Дія Сіті за замовчуванням закріплюють за роботодавцем майнові права на службові твори, створені гіг-спеціалістами. Проте, без деталізації об’єкту права ІВ у кожному окремому ТЗ і без наявності доказів створення об’єкту ІВ під час роботи за гіг-контрактом, реалізувати приписи статті 24 на практиці буде надскладно.

Існує думка, що укладення гіг-контракту нівелює необхідність складати і оформлювати ТЗ так, як це робилося з ФОПами, а права ІВ на всі можливі напрацювання і так будуть за компанією. Подібний підхід хибний і може застосовуватися хіба що за умови виключно “перепродажу навичок і часу найманих працівників” і то якщо застереження про права ІВ відсутні в угоді між компанією та кінцевим замовником, що буває вкрай рідко. В інших умовах реальні ТЗ з реальним змістом мають регулярно оформлюватись у якості додатків до контракту.

Переваги і недоліки гіг-контракту для IT-працівників:

• на відміну від господарсько-правового та цивільно-правового договору, гіг-контракт і правила Закону про ДіяCity надають працівникам соціальні гарантії: право на лікарняний, відпустку тощо;
• відрахування ЄСВ здійснюється роботодавцем та за кошти роботодавця, а не гіг-контрактером, як це було б у моделі з ФОП;
• гіг-спеціаліст, на відміну від ФОП, не зобов’язаний вести бухгалтерський облік та самостійно звітувати до податкової – за гіг-контрактом роботодавець виступає податковим агентом і самостійно проводить нарахування ПДФО та військового збору, а також подає у податкову звіти за всіх гіг-контрактерів (звісно, де-факто це реалізовано і у моделі з ФОП, коли бухгалтер компанії супроводжує всіх “працівників-ФОПів”, але чи безпечно передавати стороннім особам право розпоряджатися своїм ЕЦП?);
• формально (практично ж, в залежності від ситуації на ринку праці), гіг-контрактер, так само як і роботодавець, має право диктувати свої умови та наполягати на їх закріплені у гіг-контракті з резидентом Дія Сіті.

Перелічене вище можна розглядати як переваги для працівника. Що можна сказати про недоліки?

• незважаючи на формальну “свободу договору” і за винятком позицій рівня “senior”, наймані працівники навряд чи зможуть нав’язувати IT-роботодавцям свої умови гіг-контрактів, а відповідно з ними будуть укладатися типові контракти з переважно жорсткими умовами;
• гіг-контракти передбачають тісну інтеграцію NCA та NDA договорів та, теоретично, деякі обмеження свободи зміни роботодавця;
• на відміну від нинішньої моделі з ФОП із винагороди гіг-контрактера відраховується 1.5 % військового збору.

Ризики NDA та NCA договорів для гіг-спеціалістів:

NDA та NCA – це угоди, які активно та ефективно використовуються у різних юрисдикціях. На NDA покладається задача відвернути випадки розголошення конфіденційної інформації. Положення NCA договору направлені на недопущення вчинення гіг-спеціалістом дій конкурентного характеру по відношенню до роботодавця. Обидві угоди здатні обмежити гіг-контрактера у питаннях зміни роботодавця у схожій сфері діяльності та тим більше у використанні робочих напрацювань.

До ухвалення закону про ДіяCity, ці угоди мали вкрай обмежене правозастосування і судовий захист в Україні. NCA та NDA укладалися часто, але санкції застосовувалися рідко. Для кращого розуміння застосування таких угод, додаємо посилання на 2 консультації:

1. NCA (Non-compete agreement) і практика застосування в Україні;
2. Non-disclosure agreement (NDA) або Угода про нерозголошення.

З введенням в дію положень закону про Дія Сіті ситуація змінилася. Можливість оскаржити і визнати недійсними надмірні положення NDA і NCA угод залишилась, проте суттєво звузилась. І якщо роботодавцям у сфері IT це надає лише переваги, то для працівників виникає чимало ризиків унаслідок можливих зловживань з боку роботодавців. Які ризики NDA та NCA і на що звертати увагу при підписанні цих договорів з роботодавцем? Зверніть увагу на такі положення угод:

• перелік інформації, яка визначається NDA, як конфіденційна, – перелік конфіденційної інформації не має бути надмірним і виходити за межі робочих відносин з роботодавцем;
• наявність виключень і права гіг-спеціаліста розкривати конфіденційну інформацію органам контролю і правоохоронним органам з метою захисту законних прав та законних інтересів гіг-спеціаліста;
• перелік дій, визначений NCA у якості дій конкурентного характеру, що тягнуть за собою застосування санкцій – справедливі положення NCA дійсно можуть обмежувати спеціаліста у застосуванні отриманих напрацювань на користь потенційних конкурентів роботодавця, а от обмеження самого права вибору та/або зміни роботодавця важко назвати справедливим;
• розмір штрафних санкцій за NCA та NDA – санкції не мають бути надмірними, а при їх визначенні слід виходити з розміру винагороди, яка сплачується працівнику за гіг-контрактом;
• строк дій положень та санкцій за NCA і NDA угодами – намагайтеся уникати співпраці з роботодавцями, які пропонують підписувати такі угоди з зобов’язаннями на строк, що перевищує 10 років після припинення фактичних відносин, особливо якщо це стосується підписання Non-compete agreement.

Допомога роботодавцям і працівникам, аналіз гіг-контрактів, NDA та NCA, мінімізація ризиків.

Форми надання допомоги: складання, аналіз та внесення правок до гіг-контрактів, NDA і NCA; оцінка та мінімізація ризиків; усні консультації та письмові висновки. Усна консультація з питань укладення гіг-контракту та його положень проводиться у форматі remote. Такий формат перевірений практикою та підходить для проведення консультацій з усіх питань юридичного характеру – Юридична онлайн-консультація.

Команда Legal Support розглядає гіг-контракти та правові механізми, введені законом про Дія Сіті, як набір інструментів. Будь-які інструменти можна використати як на шкоду, так і на користь. Ми прагнемо сприяти встановленню справедливих відносин між IT-компаніями та їх працівниками, які побудовані на принципі взаємоповаги. Сподіваємося, що всі знання, поради і рекомендації, які надаються юристами Legal Support під час консультацій, будуть використані лише на користь обох сторін правовідносин.

+380506437903

it_lawyer@ukr.net