Як компанії оформити трудові відносини з розробником та у чому полягає “українська специфіка”? Вітчизняний IT-бізнес використовує унікальну модель відносин між фактичним роботодавцем та найманими працівниками. Такі відносини за змістом і характером, здебільшого, є трудовими. Це і визначений графік роботи, і забезпечення розробника необхідною матеріально-технічною базою, і рейт замість встановленого розміру оплати за заздалегідь визначений обсяг послуг (робіт), і не чітко прописані задачі, які можуть змінюватись в процесі роботи, і фактичне підпорядкування внутрішнім правилам IT-компаній.

При цьому оформлення IT-спеціалістів найчастіше відбувається у ключі господарсько-правових відносин. Розробник оформлюється як ФОП, а його де-факто “роботодавець”, виступає замовником робіт і послуг. Формально мають місце відносини 2-х суб’єктів господарювання. Фактично ж, чимало ознак вказують на трудовий характер залучення праці. Чому має місце така невідповідність форми та змісту?

Дійсно, в Україні, завдяки перевагам спрощеної системи оподаткування, зміст трудових відносин підмінюється формою господарських правовідносин. “Ви будете працювати як ФОП” – чи не перше що чує потенційний розробник на співбесіді у майбутнього “роботодавця”. Таке становище обумовлено не стільки податковою оптимізацією, скільки організаційною, а також бажанням IT-бізнесу мінімізувати юридичні ризики. Втім, все може змінитись. Напрацьовуються законодавчі зміни, у тому числі до Кодексу законів про працю України, які дозволять визнавати відносини “прихованими трудовими” навіть за умови, якщо фактично найнятий працівник оформлений як ФОП.

Як компанії оформити відносини з розробником?

За даними DOU.UA станом на квітень 2020 року 183 тисячі IT-спеціалістів зареєстровані як фізичні особи – підприємці. А ще у 2016 році кількість ФОПів у IT-секторі не перевищувала 89 тисяч. Найпопулярнішим КВЕДом серед IT-ФОПів значиться 62.01 – “Комп’ютерне програмування”. Відповідно, саме розробники, в першу чергу, “оформлюються” як ФОПи. А динаміка приросту кількості фізичних осіб підприємців з КВЕДами, характерними для IT, свідчить як про приріст кількості спеціалістів зайнятих в IT, так і про поширення моделі оформлення відносин через реєстрацію ФОП і укладення з розробниками господарсько-правових угод.

Незважаючи на те, що IT-бізнес обирає “оформлення працівників через ФОП”, що абсолютно не позбавлено логіки, ми проговоримо всі варіанти. А вже “традиційний” спосіб залучення розробників для роботи над IT-проектами (через оформлення ФОП) розглянемо у подробицях. Приділимо увагу і можливим змінам законодавства щодо виявлення “прихованих трудових відносин”. У цій статті також буде розкрито законний і безпечний спосіб оформлення відносин з інтернами і стажистами.

Трудовий договір, ЦПХ, ФОП та навіть формат відносин між членами ГО – різні підходи, різні наслідки.

Тож як найкраще оформити відносини з розробником і не порушити баланс інтересів сторін? Кожен з варіантів має свої недоліки і переваги. Для початку згадаємо всі можливі способи, принаймні, у правовому полі України:

1. Трудовий договір та оформлення відносин за Кодексом законів про працю України. Це прозорий законний варіант, який, однак, передбачає максимальне податкове навантаження, суттєві ризики для роботодавця, але належні соціальні гарантії для розробника.
2. Так званий Договір ЦПХ (цивільно-правового характеру) – за змістом схожий на угоду з ФОПом, але виконавець позбавлений статусу суб’єкта господарювання з усіма наслідками для замовника.
3. Господарсько-правовий договір з розробником ФОП – максимальна юридична безпека для “роботодавця” (де-юре замовника) та відсутність соціальних гарантій для розробника, який “оформлюється” у такий спосіб.
4. Відносини членів громадського об’єднання (ГО) та залучення “праці волонтерів” – цікавий спосіб, який, проте, має вкрай вузьке застосування. Зокрема для оформлення проходження практики і стажування інтернів. Не є альтернативою трьом вищенаведеним варіантам, але може їх доповнювати.

Трудові правовідносини – укладення з розробником трудового договору.

Трудовий договір та відносини за КЗпП України – справжня рідкість в українському IT-середовищі. Хоча така модель є найбільш правильною і прозорою. Цей варіант відповідає справжньому характеру і змісту відносин між роботодавцем та найманим розробником. Водночас, трудовий договір є і найменш оптимальною моделлю для потенційних “роботодавців” у сфері IT. Головна, але не єдина причина, відсутність у компаній, що залучають працю розробників, бажання брати на себе надмірні гарантії, що випливають з приписів КЗпП України. Звільнити працівника, оформленого за правилами Кодексу законів про працю набагато важче ніж припинити відносини за господарсько-правовим договором з розробником фізичною особою – підприємцем.

Разом з тим, компанія може оформити відносини з розробником керуючись приписами КЗпП України. І такий варіант відповідатиме інтересам розробника. Актуальні зміни до КЗпП України дозволяють погодити у трудовому договорі дистанційний формат роботи. Але, об’єктивно, слід визнати, трудові відносини – далеко не найзручніший варіант для компаній-роботодавців. Через це, оформлення за правилами КЗпП – вкрай рідкісний випадок в IT. Як результат розробники втрачають усі соціальні гарантії передбачені законодавством про працю.

Чому ж так? Застарілий КЗпП України не відповідає сучасній динаміці відносин і світовій практиці залучення розробників до роботи над IT-продуктами? Чинний Кодекс законів про працю не ідеальний. Але, вагомішим є той факт, що більшість українських “роботодавців” IT сектору фактично є посередниками, які “перепродають” навички і робочий час українських розробників. Ще одна причина – бажання зменшити податкове навантаження. Так, 18% + 1.5% + ЄСВ – це значно більше ніж 5% + ЄСВ з мінімалки. Ну і нарешті – звільнити працівника за КЗпП куди складніше ніж розірвати угоду з підприємцем.

Договір ЦПХ (цивільно-правового характеру) у відносинах з розробником – варіант другий.

Наразі цей спосіб переважно використовується для отримання послуг від спеціалістів, знання і навички яких потрібні лише тимчасово, так би мовити “локально”. Наприклад, послуги консультантів, проведення тренінгів, виконання конкретних разових завдань. Договір ЦПХ не є оптимальним варіантом для систематичного застосування. Податкове навантаження (18% ПДФО та 1,5% військового збору від суми оплати визначеної у договорі) аналогічне трудовим правовідносинам. Так, з точки зору інтересів IT-компаній, розірвати договір ЦПХ з виконавцем легше аніж звільнити найманого працівника за КЗпП. Але, систематичне використання договору ЦПХ для оформлення відносин з одним і тим самим спеціалістом є поширеною підставою для визнання таких відносин прихованими трудовими.

Як правильно оформити і використовувати договір ЦПХ у відносинах з розробником? Головна порада – виписувати договір у ключі надання конкретних та чітко визначених послуг. Аналогічно і щодо строків надання послуг, а також розміру винагороди. У договорі ЦПХ не має бути жодних графіків роботи, вказівок на виконання оперативних доручень та розпоряджень менеджерів і персоналу замовника, а також інших положень, які вказують на трудовий характер правовідносин.

Проблеми з вищевказаними моментами мають місце коли українські IT-компанії перекладають і використовують угоди надані замовниками-нерезидентами, як “правильні” угоди для залучення розробників, або необдумано роблять кальку з таких угод. В арсеналі “айтішних контрактів” нерідко можна зустріти переклад таких запозичених положень – “Service Provider shall devote his business time and his general know-how, expertise, talent, experience and best efforts and attention to the provision of provide the Services, as shall be reasonably required by the Company pursuant to the terms and hours of service described in Exhibit B”.

Ще один приклад – “Service Provider shall render the Services in a diligent manner and at a high professional standard for the benefit of the Company and shall perform and discharge well and faithfully, with devotion, honesty and fidelity, its obligations hereunder, and will comply with all the Company’s policies, procedures and objectives, as may be reasonably determined by the Company from time to time. Service Provider is aware that the scope of Services may change, all according to the Company needs and at its sole discretion”.

Подібні положення, особливо при досягненні їх певної критичної маси, прямо вказують на те, що укладений договір ЦПХ є лише інструментом для приховування справжнього змісту трудових правовідносин. У “запозичених” договорах часто змішано різні правовідносини і такі категорії, як “послуги підрядника” і “обов’язки найманого працівника”. Така практика неприпустима у рамках правового поля України. Вона є ризикованою для будь-якого бізнесу, не тільки у сфері IT. Замість перекладу “правильних айтішних контрактів” від колег нерезидентів краще виписати коректний текст угоди з нуля або, принаймні, скористатися послугою вивчення договору юристом. Це суттєво зменшить шанси на візит Державної служби України з питань праці.

Реєстрація ФОП і господарсько-правові відносини із розробником – третій та, об’єктивно, оптимальний варіант для IT-компаній.

Як же правильно оформити відносини з розробником через реєстрацію ФОП і укладення господарсько-правового договору? Які КВЕДи підібрати? Як вирішити питання передачі майнових прав інтелектуальної власності? Розглянемо ці питання і, перш за все, визначимо переваги і недоліки даного варіанту.

Переваги для IT-компаній:

• безпека і гарантії, максимальний юридичний захист;
• гнучкість оформлення відносин з розробниками та IT-спеціалістами;
• можливість стягувати матеріальні збитки із ФОПів за правилами законодавства, яке регулює відносини між суб’єктами господарювання;
• легко припинити співпрацю та розірвати угоду із розробником;
• легко передбачити чіткий механізм передачі майнових прав інтелектуальної власності;
• “оформлення через ФОП” – ключовий, принаймні в Україні, фактор податкової оптимізації;
• така модель відносин заощаджує час і, так само, є елементом організаційної оптимізації.

Недоліки (особливо для розробників та IT-спеціалістів, які “оформлюються” у якості ФОП):

• відсутність соціальних гарантій;
• ФОП відповідає за своїми зобов’язаннями всім своїм майном;
• здебільшого жорсткі умови господарсько-правових договорів, які пропонуються до підписання;
• ця модель оформлення відносин потребуватиме суттєвого доопрацювання у разі набуття чинності змін щодо “прихованих трудових відносин”.

Коротко про зміни, які можуть зіпсувати практику застосування ФОПів у вітчизняному IT.

Схвалений Урядом законопроект “Про внесення змін до Кодексу законів про працю України щодо визначення поняття трудових відносин та ознак їх наявності” може змінити практику застосування ФОПів у відносинах з “працівниками” IT-сектору. Зміни дозволяють, незважаючи на факт реєстрації ФОП і укладення договору про надання послуг, визнавати фактичні правовідносини трудовими. Які критерії при цьому враховуються? У їх числі (достатньо лише 3-х критеріїв):

• виконання роботи за конкретною кваліфікацією / посадою, за дорученням і під контролем особи, в інтересах якої роботи виконуються;
• організація процесу роботи, яка носить постійний характер і не передбачає встановлення конкретного визначеного результату за певний період;
• відшкодування поїздок та інших фінансових витрат “працівника”;
• систематична виплата особі, яка виконує роботу (надає послуги), винагороди;
• виконання роботи (надання послуг) на погодженому з особою, в інтересах якої виконуються роботи, робочому місці з дотриманням встановлених нею правил, режиму роботи тощо;
• встановлення тривалості робочого часу та часу відпочинку;
• організація умов праці, надання обладнання, інструментів, робочого місця тощо.

Податкова оптимізація, як одна з причин реєстрації ФОПів у відносинах із розробниками.

Зміни змінами, але повернемось до сьогоднішніх переваг “варіанту з ФОП”. При оформленні розробника за трудовим договором або за договором ЦПХ, витрати за податковими зобов’язаннями складатимуть 18% та 1,5% від визначеної суми винагороди. Це податок на доходи фізичних осіб та військовий збір. Плюс до цього роботодавець сплачує Єдиний соціальний внесок (ЄСВ). А які ж переваги надає ФОП на 3 групі спрощеної системи оподаткування? Суттєві, це, зокрема, 5% єдиного податку замість 19,5% ПДФО разом з військовим збором. До того ж, ЄСВ сплачується самим ФОПом і не прив’язаний до суми доходу. ФОП може сплачувати ЄСВ виходячи з розміру 1 мінімальної заробітної плати.

Коди видів економічної діяльності для розробників ФОПів.

Найбільш релевантними видами економічної діяльності для розробника ФОПа є:

• КВЕД 62.01 – Комп’ютерне програмування.
• КВЕД 62.02 – Консультування з питань інформатизації.
• КВЕД 62.03 – Діяльність із керування комп’ютерним устаткованням.
• КВЕД 62.09 – Інша діяльність у сфері інформаційних технологій і комп’ютерних систем.
• КВЕД 63.11 – Оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов’язана з ними діяльність.

Додатквово, у тому числі для інших спеціалістів у сфері IT, доцільно прописати такі КВЕДи:

• КВЕД 63.99 – Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.
• КВЕД 70.22 – Консультування з питань комерційної діяльності й керування.
• КВЕД 74.10 – Спеціалізована діяльність із дизайну.

Питання прав інтелектуальної власності у відносинах із розробником ФОПом.

Як при оформленні відносин із розробником ФОПом правильно розв’язати питання переходу прав інтелектуальної власності? Як керівництву IT-компанії впевнитись, що програмний продукт та/або його елементи, розроблені залученими у якості ФОПів спеціалістами, можуть бути передані кінцевому замовнику з усіма необхідними правами?

У договорі, який укладається з розробником, необхідно передбачити вичерпні положення про перехід майнових прав інтелектуальної власності. Договір має включати правила як щодо обсягу майнових прав, так і щодо порядку їх переходу. Зазвичай, це отримання від розробника виключних майнових прав. Плюс належні гарантії щодо захисту від претензій третіх осіб, які можуть заявити про свої права на програмний продукт. І, звісно, застереження про необхідність законного набуття розробником прав на складові частини, які використовуються ним для створення цільового програмного продукту.

Громадське об’єднання як допоміжний варіант для коворкінг центрів і платформа для навчання розробників.

Як безпечно і законно залучати інтернів та стажистів? У цьому допоможе використання громадського об’єднання як платформи для навчання і покращення навичок IT-спеціалістів. Реєстрація і подальший супровід Громадських об’єднань забезпечуються юристами Legal Support. Які критерії та умови безпечного використання громадського об’єднання в означеній ролі? До обов’язкових умов, за яких цей варіант оформлення відносин з інтернами працюватиме, належать:

1. Правильне оформлення інтерна у якості члена громадського об’єднання. Тобто на підставі письмової заяви претендента до лав організації та рішення компетентного органу організації.
2. Закріплення факту ознайомлення нового члена організації зі статутом організації. Бажано ознайомити “під підпис” і з пам’яткою про права і обов’язки члена, якщо така пам’ятка розроблена.
3. Рекомендується прямо і чесно роз’яснювати стажистам суть і характер відносин, а саме відносин між громадським об’єднанням та його членом, який долучається до діяльності та заходів організації.
4. Не має бути фактів проведення оплати праці, особливо з письмовою фіксацією таких виплат на підставі відомостей, довідок, реєстрів.

Про створення коворкінгу та центру навчання розробників на основі організаційно-правової форми громадського об’єднання йдеться у матеріалі – ГО як платформа для коворкінгу та проведення IT-курсів.

Залучення неповнолітніх розробників, майбутні законодавчі зміни та “покращення” для українського IT.

Варіант з громадським об’єднанням – один з небагатьох варіантів оформлення відносин із неповнолітніми інтернами. Формально мета і задачі такої організації можуть бути виписані у призмі навчання спеціалістів IT-сектору, взаємообміну досвіду і практичних навичок. В одній з наступних статей питання залучення неповнолітніх розробників, дизайнерів та інших спеціалістів до роботи над IT-проектами буде розглянуто в усіх подробицях. Зокрема, будуть названі оптимальні варіанти оформлення відносин та вікові обмеження, що випливають з положень чинного в Україні законодавства.

Час ставити крапку і завершувати даний матеріал. Щонайменше 4 варіанти оформлення відносин з розробниками розглянуті у цій консультації. Названі їх переваги та недоліки. Якщо ж набудуть чинності законодавчі зміни, які покликані обмежити практику застосування ФОП при залученні праці IT-спеціалістів, оцінка переваг і недоліків, так само як і оптимальний варіант, зазнають змін. А конкретні угоди, на підставі яких залучається праця розробників, зокрема і господарсько-правові угоди з ФОПами, потребуватимуть оновлення і уточнення.

Крім того, одним із напрямків законодавчого “покращення” для IT є введення спеціальної групи платників єдиного податку для ФОПів з “айтішними КВЕДами”. Розглядається і такий варіант. Він передбачає введення гібридної моделі, у якій формально зберігаються господарсько-правові відносини (розробник ФОП на єдиному податку), але з суттєво більшими ставками ЄП і кратним розміром мінімальних відрахувань ЄСВ. Будемо інформувати Вас з цього питання і тримати в курсі важливих законодавчих змін через блог сайту legal-support.top.

+380506437903, юрист Євгеній Мовчун

Блог і Консультації – Як оформити відносини з розробником?